São muitas as dúvidas quanto a ocupação de um cargo por uma empregada gestante, bem como a reintegração ou indenização, considerando a grande demanda de colaboradoras que têm os seus direitos feridos.
Por não ter previsão expressa na lei trabalhista, o cumprimento desse direito torna a vida dessas mulheres mais complicada, e muitas vezes necessita de amparo judicial.
Ainda temos que considerar que a licença maternidade é diferente da estabilidade gestacional, o que também gera bastante confusão.
A licença maternidade é o período concedido aos segurados do INSS nos estágios finais da gestação ou que acabaram de ter um bebê ou adotaram, para que se afastem do trabalho e continuem recebendo salário.
Em caso de gravidez, mulheres que são empregadas formalmente, seja por alguns dias, meses ou anos ou se entrou num emprego ontem e hoje engravidou, têm o direito. E isso também vale para os casos em que, infelizmente, ocorre o natimorto, que é a morte de um feto após 20 semanas de gestação.
No caso de aborto, seja espontâneo ou os previstos em lei (estupro ou risco de vida para a mãe), também podem se afastar do emprego ou obter o salário maternidade, mas é por apenas duas semanas.
No caso de pai viúvo, este pode pedir licença do restante do tempo que daria a licença maternidade, pois a criança necessita deste para viver.
Em caso de adoção, apenas um dos responsáveis se afasta ou quem obteve a guarda judicial, por exemplo, ou uma avó que assume a guarda da criança. Nesse caso, o INSS não concede pela via administrativa. É necessária a solicitação pela via judicial.
Também têm direito os contribuintes individuais (autônomas), facultativas (estudantes, por exemplo) ou MEIs (Microempreendedoras individuais), empregadas domésticas e trabalhadoras rurais. Nesses casos, é necessário no mínimo 10 (dez) contribuições.
O período padrão para a licença maternidade é de 120 dias e o valor do salário maternidade varia para cada tipo de segurada. Às empregadas, o valor será o do seu salário mais a média das verbas variáveis como, por exemplo, comissões. Já para as desempregadas, contribuinte individual, facultativo ou MEI, o valor será a média das últimas 12 contribuições.
As empregadas contratadas, mesmo em hipóteses de contrato por prazo determinado, contratos de experiência ou a termo, garantem a estabilidade à gestante.
Há muitas dúvidas também quando se tem conhecimento da gravidez durante o aviso prévio. Portanto, vale ressaltar que, durante o aviso prévio, o contrato permanece normalmente, não havendo limitações quanto à aquisição de algum tipo de estabilidade, valendo para todas as estabilidades garantidas por lei.
Logo, estando dentro do contrato de trabalho, mesmo que durante o aviso prévio, a empregada possui direito à estabilidade gestacional.
Como toda regra, há uma exceção. Aqui também não seria diferente, pois existe uma Lei complementar de número 146/2014 que prevê também a estabilidade para quem tiver a guarda do filho se a mãe falecer durante o parto, por exemplo. Nesses casos, o responsável terá direito a cinco meses de estabilidade após o nascimento da criança ou ao tempo que restar da estabilidade.
Não menos importante, e como já citado acima, é muito comum a empregada ser dispensada do emprego e após isso, descobrir a gravidez, gerando dúvidas quanto ao direito à estabilidade.
Nesses casos, é necessário ter em mãos um exame de ultrassom que demonstre a idade gestacional. Essa é a única prova que você precisa para pedir a reintegração. Caso o tempo de gestação coincida com tempo em que estava empregada, você possui a garantia do emprego. O ultrassom ou laudo médico que indique o tempo de gestação é imprescindível para o pedido de reintegração. Na recusa do empregador em reintegrar a empregada, ela deverá buscar amparo judicial.
Mas a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta estiver dentro do prazo da estabilidade, que são cinco meses após o parto. Se estiver dentro desse período, ela deve ser reintegrada. Porém, passado esse período, apenas a indenização será paga pelo empregador e não mais há garantia de emprego.
A gestante não pode ser demitida, exceto em casos de justa causa. Ainda assim, deve ser provado na Justiça. A Constituição Federal, prezando pela vida da criança, proíbe a dispensa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Não pode haver discussões quanto a esse direito, pois não há bem mais precioso que a vida.
Ainda que a empregada cometa falta grave e esteja sujeita à demissão por justa casa, o empregador deverá comprovar na Justiça, sendo ainda possível a reversão da justa causa e reintegração da empregada.
Para deixar claro, exceto em casos de comprovada justa causa, a grávida não pode ser demitida, independentemente do tipo de contrato, seja ele por tempo indeterminado, temporário, de experiência ou durante o aviso prévio.
A partir do momento em que a empregada descobre a gravidez, ela tem a garantia do emprego.
Caso seja demitida sem justo motivo, poderá ingressar com ação trabalhista para pedir a reintegração ao emprego. Não sendo possível a reintegração, será devida a indenização correspondente aos salários devidos no período de estabilidade.
É muito comum as demissões quando o conhecimento da gravidez da empregada e em alguns casos pelo desconhecimento, não busca o seu direito. Ainda, em muitos casos, a gestante descobre a gravidez após a demissão e presume que a empresa não tem mais responsabilidade.
Devemos nos atentar nessas situações, pois, em muitos casos, você pode ter o direito à estabilidade, sabendo o empregador ou não que a empregada é gestante. O que importa é que se o início da gravidez ocorreu durante do contrato de trabalho. É a partir desse momento que se adquire a estabilidade no emprego.
Importante ressaltar que o empregador não pode exigir um exame à empregada, podendo ser feito apenas com a autorização dela. Inclusive, não é permitido solicitar o exame de gravidez na hora da entrevista e admissão, sob pena de ser caracterizado discriminação.
Inicia-se a estabilidade da gestante a partir do primeiro dia de gestação, o que pode ser comprovado por meio do ultrassom. A partir disso, a empregada adquire a estabilidade no emprego, pouco importando a ciência do empregado ou empregador do seu estado gravídico.
Sobre Jonas Figueiredo de Oliveira
O advogado é especialista em Direito Trabalhista, com foco em PJ, profissionais de Tecnologia e setor bancário. Sócio do Figueiredo Sociedade de Advogados, auxiliando juridicamente trabalhadores e empreendedores sempre de forma personalizada. Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela EPD (Escola Paulista de Direito), MBA Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, possui formação em Técnicas de Negociação e Planejamento Estratégico para Escritórios de Advocacia ambos pela Fundação Getúlio Vargas (FGVSP). Para mais informações, acesse o site : https://figueiredoadvogados.
